다. 병력동원의 불법성
(1) 피고인들의 병력동원이 적법한 행위라는 주장 등에 대하여
원심은 1979. 12. 12. 20:30경 육군본부에 집결한 위 W 차장, AE 국방부차관, X 수경사령관 등 육군의 정식지휘계통에서는 같은 날 21:00경 제30경비단에 모여 있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 명령하였으나 피고인들이 이를 거부하였고, 이에 W 차장은 휘하의 각 부대에게 그의 육성지시 없이는 출동을 하지 아니하도록 명하고 그 무렵 제1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한 뒤 육군본부를 방어하기 위하여 제9공수여단의 출동을 명령하는 등 피고인들을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실, 이에 대응하여 피고인들은 계엄지역에서 육군 정식지휘계통의 사전 승인을 받지 아니함은 물론 명시적인 병력출동 금지명령을 무시하고 자신들의 지휘권 아래에 있는 병력을 동원하여 육군 정식지휘계통을 공격하기로 하는 한편, 그에 앞서 피고인 Q가 S 총장의 체포에 대하여 항의하는 X 수경사령관을 회유하고 W 차장 등에게 전화를 걸어 육군본부 측의 병력동원을 자제해 달라고 부탁하는 등 정식지휘계통의 명령에 따라 피고인들을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의 출동을 사전에 저지한 사실, 그러던 중 W 차장은 X 수경사령관의 건의에 따라 피고인들을 제압하기 위하여 제26사단과 수도기계화사단에 대하여 출동준비명령을 내렸으며, X 수경사령관은 수도경비사령부 소속의 장교 및 사병을 인솔하여 제30경비단에 집결한 피고인들에 대한 공격을 준비한 사실, 한편 피고인 F는 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실, 이어서 피고인 A는 국군보안사령관 사무실에서 육군정식지휘계통에 대한 선제공격을 결의하고, 이에 따라 1979. 12. 12. 23:00경부터 위 피고인 및 피고인 O, C 등이 지시하여 동원된 병력이 같은 날 24:00경부터 1979. 12. 13. 06:20경까지 사이에 육군본부 건물, 국방부 청사, 중앙청, 경복궁, 효창운동장, 고려대학교 등을 점령하는 한편, 특수전사령부 사령관 육군소장 AF 및 X 수경사령관을 각 체포하고 수도경비사령부에 모여 있던 W 차장 및 육군본부 작전참모부장 육군소장 AG, 합동참모본부장 육군중장 AH 등 육군본부 측 장성들의 무장을 해제한 사실 등을 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인들이 S 총장을 체포한 행위가 반란에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 한편 S 총장이 반란집단에 의하여 체포됨으로써 사고를 당하였으므로, 당시 시행되고 있던 국군조직법에 의하여 W 차장이 S 총장을 대행하여 육군을 지휘·감독할 권한이 있었고( 제10조 제1항, 1990. 8. 1. 법률 제4249호로 개정되기 전의 제10조 제2항, 1987. 12. 4. 법률 제3994호로 개정되기 전의 제14조 제4항), 따라서 위 W 차장이 앞서 본 바와 같이 S 총장의 석방 명령에 불응하는 피고인들의 공격에 대비하거나 피고인들을 진압하기 위하여 부대의 출동준비 또는 출동을 명령한 것은 정당한 직무집행에 해당한다고 할 것이다.
그리고 당시 시행되고 있던 수도경비사령부설치령에 의하면, 수도경비사령부는 한강 이북의 수도권 일원과 특정경비구역(국가원수가 위치하는 지역으로서 경호를 위하여 필요한 상당한 범위의 지역, 이하 같다)의 안전질서를 유지할 목적으로 육군에 설치된 부대로서( 제1조) 국가원수의 경호 및 특정경비구역의 경비, 긴급사태에 있어서의 수도방위 등을 그 임무로 하게 되어 있는바(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 제2조), X 수경사령관이 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 공격을 준비한 행위는 반란집단인 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 수도 서울에서 일어난 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위라고 할 것이므로, 이는 수도경비사령부의 임무를 수행한 것으로서 정당한 직무의 집행에 해당한다고 할 것이다.
다만 위 수도경비사령부설치령 제4조 제4항(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 특정경비구역과 관련한 작전활동에 대하여 수도경비사령관이 대통령 경호실장의 통제를 받도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 당시 대통령 경호실장 직무대리 AA와 경호실 작전담당관 AB가 피고인 A의 지시에 따라 병력을 이끌고 대통령이 소재한 국무총리 공관을 위법하게 점거하고 대통령이 반란을 일으킨 피고인들에 의하여 강압을 받고 있는 상태에 있었던 것이라면, X 수경사령관이 반란을 일으킨 피고인들에 대하여 공격을 준비함에 있어서 미리 대통령의 승인이나 위 AA의 통제를 받지 아니한 점을 들어 반란을 일으킨 피고인들에 대한 X 수경사령관의 위 공격준비행위가 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 피고인들이 육군의 정식지휘계통에 대항하여 병력을 동원한 행위는 작당하여 병기를 휴대하고 군의 지휘권에 반항하는 행위로서 반란에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 당시 육군의 정식지휘체계가 완전히 붕괴되어 W 차장 등의 육군에 대한 명령과 지휘가 위법하거나 무효라는 주장에 대하여
원심은 국방부장관 AI가 1979. 12. 12. 21:30경 육군본부에 도착하여 W 차장 등으로부터 피고인들의 반란행위와 그 동안의 경과를 보고 받은 뒤 자체 방위능력을 갖지 못한 육군본부로부터 방위능력이 있는 수도경비사령부로 육군지휘부를 옮기도록 W 차장에게 명령하고, 자신은 AJ 합참의장 등과 함께 감청방지장치가 설치된 한미연합사 사령부로 가서 그 곳에서 W 차장 등과 연락을 취하면서 22:30경에는 대통령과 전화통화까지 한 사실, W 차장 등 육군의 수뇌부는 그 무렵 육군 지휘부를 수도경비사령부로 옮긴 뒤 국방부장관 및 예하부대와 통신축선을 유지하면서 피고인들의 반란에 대처한 사실을 인정한 다음, 당시 육군의 정식 지휘체계가 붕괴되어 W 차장 등의 명령과 지휘가 위법하다거나 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 육군의 지휘체계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 구출병력의 동원 및 대항체제의 구축이 반란행위가 아니라는 피고인 F의 변호인 Y의 주장에 대하여
원심은 피고인 F가 피고인 G로부터 S 총장의 체포를 위하여 총장공관에 갔던 제33헌병대가 위 공관의 경비를 맡고 있던 해병대 병력에게 포위당하였다는 연락을 받고 수도경비사령부 제33경비단장 육군대령 AK로 하여금 제30경비단 소속 5분대기 중대 병력을 인솔하여 위 제33헌병단을 구출하기 위하여 총장공관으로 출동하도록 한 사실, 육군본부에 집결한 정식지휘계통에서 제30경비단에 모여있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 강력히 요구하면서 피고인들을 반란군으로 규정하고 이를 진압할 태세를 갖추자, 피고인 F가 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위와 같이 구출병력을 동원하도록 한 것은 S 총장을 체포한 반란집단에 가담한 행위로서, 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 것은 반란을 진압하려고 한 수도경비사령관의 정당한 직무집행에 반항하는 행위로서 모두 반란에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 피고인들의 병력동원이 정당방위 또는 긴급피난이라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여
(가) 정당방위가 성립하기 위하여는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 W 차장의 부대출동명령이나 그 출동준비명령과 X 수경사령관의 피고인들에 대한 공격준비행위는 피고인들의 불법공격에 대비하거나 반란을 진압하기 위한 정당한 직무집행으로서, 이를 가리켜 현재의 부당한 침해행위라고 볼 수는 없으므로, 이에 대항한 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 그리고 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가 있어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니고 반란목적을 달성할 의도에 의한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고도 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 긴급피난에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 지휘부를 설치·운영하지 아니하였다는 주장에 대하여
원심은 피고인 A와 O가 그들을 지지하는 피고인 Q, C, D, E 등을 역시 그들을 지지하는 피고인 F의 사무실인 제30경비단 단장실에 집결시켜 유사시 병력을 동원할 수 있는 지휘부를 구성하기로 결의하고, 피고인 O와 A의 연락에 따라 피고인 O, Q, C, D, E, F 등이 1979. 12. 12. 18:00경부터 같은 날 19:00경 사이에 제30경비단 단장실에 집결하여 지휘부로 기능하고, 한편 피고인 A는 피고인 G로 하여금 당시의 보안사령부 정보처장 AL, 보안처장 AM 등과 함께 보안사 상황실을 거점으로 하여 각급부대 지휘관의 전화를 도청하는 등의 방법으로 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하게 한 사실을 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 반란의 모의 등
(1) 반란의 모의 또는 공동실행의 의사가 없었다는 주장에 대하여
원심은 피고인 A와 O가 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장을 체포하는 등의 이 사건 반란을 모의한 뒤, 피고인 H, I는 1979. 12. 9.경 피고인 A의 지시에 따라 S 총장의 구체적인 체포계획을 세우면서 그 계획에 따른 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 이 사건 반란을 모의하였고, 피고인 G는 피고인 H 등이 S 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 출발하기 이전부터 이 사건 반란을 포괄적으로 인식·용인하고 이에 가담할 의사로 앞서 본 바와 같이 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하는 등의 활동을 하였으며, 피고인 C, D, E, F는 제30경비단의 모임이 S 총장의 연행·조사문제에 관한 것이라는 점을 사전에 개괄적으로 인식하고 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단 단장실에 참석한 후 그 무렵 S 총장 체포의 실행행위를 인식하고 이를 지지하면서 나아가 그 후 이루어진 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위도 포괄적으로 인식하는 가운데 이 사건 반란의 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘한 사실, 피고인 J는 직근상관인 피고인 E로부터 AF 특전사령관을 체포하라는 지시를 받고, 피고인 K는 직근상관인 수도경비사령부 헌병단장 AN으로부터 X 수경사령관을 체포하라는 지시를 받아 각자의 직근상관의 지시내용이 상급상관인 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 인식하면서도 위 각 지시에 따름으로써 위 피고인들의 반란행위에 가담한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 A, O를 비롯하여 피고인 C, D, E, F, G, H, I는 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장의 체포, 그 후의 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위에 대하여 개별적 또는 순차적으로 모의한 것으로 볼 수 있으며, 적어도 S 총장의 체포를 알고 난 뒤 이를 용인하고 지지하면서 집단을 이루어 병력을 동원하거나 이에 가담한 이상 공모하여 반란행위를 저지른 것으로 볼 수 있고, 피고인 J, K는 위 병력동원행위가 반란행위임을 인식하고 이를 공동으로 실행할 의사를 가졌던 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 반란의 공동실행의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 반란죄의 공동실행의 의사 등에 관한 이유불비가 있다는 주장에 대하여
반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다고 할 것인바, 원심판결의 이유에는 피고인들이 각자 이 사건 반란의 공동실행의 의사를 가지고 앞서 본 반란지휘부 등에서 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘하거나 반란살상을 하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성
(1) 상관의 명령에 따른 것으로서 정당행위라는 피고인 H, J, K의 변호인들의 주장에 대하여
상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다 고 할 것이다.
피고인 H가 피고인 A의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 S 총장을 체포한 행위나 피고인 J가 제3공수여단장인 피고인 E의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 AF 특전사령관을 체포한 행위 및 피고인 K가 수도경비사령부 헌병단장 AN의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 X 수경사령관을 체포한 행위는 앞서 본 바와 같이 모두 상관의 위법한 명령에 따라서 범죄행위를 한 것이므로, 위 피고인들이 각자의 직근상관의 명령에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 하여 위 피고인들의 행위가 정당행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 위법성의 인식이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다는 피고인 H, I, J, K의 변호인들의 주장에 대하여
앞서 본 바와 같이, 피고인 H, I는 S 총장의 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 함께 이 사건 반란을 모의하여 S 총장의 구체적인 체포계획을 수립하고, 피고인 H는 이를 실행하였으며, 피고인 J, K의 경우에도 각자의 직근상관의 명령이나 이에 따른 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관의 체포행위가 상급상관인 위 AF 또는 X 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 알면서도 이 사건 반란에 가담하였던 것이므로, 위 피고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수는 없다.
그리고 기록에 의하여 살펴보면, 당시 위 피고인들에게 각 직근상관의 위법한 명령에 따르지 아니하고 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었던 것으로 보이지도 아니한다.
같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인 A, O의 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점에 대하여
(1) 수소(守所)에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여
지휘관계엄지역수소이탈죄가 성립하기 위하여는 지휘관이 부대를 인솔하여 수소를 이탈하여야 하는바, 원심은 지휘관 AO가 인솔하여 육군참모총장 공관으로 출동한 제33헌병대와 지휘관 AP가 인솔하여 국방부·육군본부를 점령한 제1공수여단 및 지휘관 E가 인솔하여 경복궁을 점령한 제3공수여단이 이 사건 반란 당시 작전지역으로서의 일정한 수소를 부여받고 있었다거나, 그 수소가 구체적으로 어느 곳인지에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 피고인들이 위 각 지휘관과 공모하여 행한 병력출동이 지휘관계엄지역수소이탈죄에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은 위 피고인들이 공모하여, 지휘관 AQ로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 AR로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 각 인솔하고 각 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고, 지휘관 AS로 하여금 제5공수여단 병력을, 지휘관 AT로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대 병력을 각 그 부대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나, 위 각 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.
위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조).
나. 피고인 A, O의 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점에 대하여
(1) 공동실행의 의사에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여
원심은 위 피고인들이 국방부 초병 AU의 살해행위와 육군본부 작전참모부장 AG의 살해미수행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 피고인 O가 특전사령관 AF의 살해미수행위와 그의 비서실장 AV의 살해행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 죄수에 관한 법리오해의 주장에 대하여
반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지의 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다고 할 것이다.
한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 위 피고인들이 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AU의 살해, 위 AG의 살해미수의 각 행위는 위 피고인들에 대한 관계에서 초병살해죄, 상관살해미수죄를 구성할 수 없고, 피고인 O가 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AF에 대한 살해미수, 위 AV에 대한 살인의 각 행위는 위 피고인에 대한 관계에서 상관살해미수죄, 살인죄를 구성할 수 없으며, 각각 이 사건 반란행위의 일부를 구성할 뿐이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 P의 반란의 점에 대하여
피고인 P에 대한 공소사실(원심에서 변경됨)의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인 P는 이 사건 공동피고인 등과 함께 S 총장을 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압하기로 하는 등 공모하여, 공동피고인 O, Q, C, D, E, F 등과 함께 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단의 단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 제30경비단에 계속 머무르면서 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써, 중요임무종사자로서 작당하여 병기를 휴대하고 반란하였다는 것이다.
원심은 그 내세운 증거를 종합하면, 제20사단장인 피고인 P가 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경 사이에 제30경비단 모임에 참석한 후, 같은 날 20:30경 진도개 하나 비상이 발령되고 육군참모차장 W와 육군본부 작전참모부장 AG가 자신을 찾고 있다는 연락을 받고서도 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모장, 인사참모, 정보참모, 군수참모, 사단장 비서실장, 제61연대장, 제62연대장에게 한두 번씩 전화를 걸어 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인 P가 S 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제5공화국전사의 기재는 그 작성자의 공판기일의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바가 없어 증거능력이 없을 뿐만 아니라 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없으며, 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에는 병력을 동원하여 반란을 지원하기로 하였는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제1심 제18회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재, 검사작성의 D와 AW에 대한 각 진술조서 및 공동피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정되는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 내세운 증거에 의하면, 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도하여 본 일이 없고, 다만 공동피고인 A 등 반란집단을 위하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 피고인 P가 적어도 불암산에 주둔하고 있는 제20사단 제62연대는 언제라도 반란집단을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 P의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일치한 점, 피고인 P가 제30경비단에 남아 있으면서도 반란집단을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었으며, 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드러나므로, 피고인 P가 12. 12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복귀하지 아니한 채 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 P가 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 P에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.
형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도2253 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 각 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 제5공화국전사의 증거능력을 배척한 조처나, 피고인 P가 반란의 범의를 가지고 이 사건 반란에 가담하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이 있다(제7장 3. 참조).